Tese foi proposta por alemão em 1937; para estudiosos, STF e TSE terão que rever ações de 2022 em momento de normalidade
Pouco discutido no Brasil até dois anos atrás, um princípio idealizado na Alemanha há mais de oito décadas tem sido usado no meio jurídico para analisar as ações dos tribunais superiores, em especial do ministro Alexandre de Moraes, diante dos ataques às instituições e ao sistema eleitoral no Brasil.
Vista como necessária por muitos, a teoria da "democracia militante" também é avaliada com receio por outros, pelo risco de servir de pretexto para eventuais abusos.
Exposta por Karl Loewenstein (1891-1973) em texto de 1937, ela defende que o sistema democrático tenha mecanismos de defesa para garantir sua própria sobrevivência —entre eles, a restrição de direitos políticos de pessoas que atentem contra a democracia e a repressão a atividades que façam o mesmo.
Por trás da ideia, criada no contexto da ascensão do nazismo e do fascismo na Europa, está o entendimento de que a própria democracia, por excesso de tolerância, viabiliza a chegada ao poder de líderes que acabam por miná-la.
Mais de 80 anos após a publicação do texto, a ideia de democracia militante passou a aparecer no debate público brasileiro diante da reação do Judiciário aos ataques do presidente Jair Bolsonaro (PL) e seus apoiadores a outros Poderes e ao sistema eleitoral.
Entre as ações do STF (Supremo Tribunal Federal) e do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) que suscitaram a comparação com a teoria alemã, estão os inquéritos das milícias digitais e dos atos antidemocráticos, as determinações de bloqueios de contas em redes sociais e a ampliação dos poderes do tribunal eleitoral no combate à desinformação.
A teoria de Loewenstein já foi citada explicitamente pelos ministros Edson Fachin e Gilmar Mendes nos últimos anos. Não se tem notícia de que Moraes, conhecedor da obra do alemão, tenha feito o mesmo.
O fato é que, conscientemente ou não, ele está claramente aplicando o princípio da democracia militante ao contexto atual, diz João Gabriel Madeira Pontes, autor de "Democracia militante em tempos de crise" (ed. Lumen Juris, 2020), fruto de seu mestrado em direito público pela UERJ (Universidade do Estado do Rio de Janeiro).
Pontes tem críticas pontuais a decisões que considera desproporcionais, como a operação que mirou empresários que se manifestaram a favor de um golpe em um grupo de WhatsApp. Ainda assim, de forma geral ele avalia como adequadas as ações de Moraes.
Para o advogado, a democracia no país estaria em situação muito mais delicada sem inquéritos como o das milícias digitais e dos atos antidemocráticos. Mas "como o Supremo Tribunal Federal vai aplicar esses precedentes num cenário de normalidade é uma preocupação legítima", pondera.
Em sua opinião, o STF terá que fazer esforço no futuro de requalificar esses precedentes como "jurisprudência de crise", para evitar que sirvam de justificativa para abusos.
Sua principal preocupação é com restrições à liberdade de expressão.
"Princípios constitucionais não são ponderados no vácuo. Entre liberdade de expressão e sobrevivência da democracia, a democracia ganha mais peso na ponderação", diz. "Mas, em período de normalidade, é preciso muito cuidado com a regulação de discurso."
Professor de direito penal da Universidade Humboldt, no país berço da teoria da democracia militante, o brasileiro Alaor Leite avalia que o STF, o TSE e Moraes, em particular, aplicaram uma versão bem brasileira do conceito, que ele prefere chamar de "democracia combativa".
A primeira especificidade do caso brasileiro, afirma, é que o princípio foi usado como defesa a ataques e ameaças de alguém que já estava no poder e não como originalmente pensado, para prevenir a ascensão de um autocrata.
Outra singularidade é o fato de as decisões do Judiciário terem sido tomadas em meio a um processo eleitoral em curso.
Até por isso, ele afirma que ainda é cedo para definir se elas foram de todo legítimas ou não, uma vez que as manifestações de caráter golpista ainda ocorrem, bem como questionamentos ao processo eleitoral, e ainda não se sabe tudo o que está por trás desse movimento, como financiadores e o papel de autoridades.
"A democracia alemã foi ao inferno e voltou com uma mensagem de nunca mais repetir o que aconteceu, reconstruir as instituições e conjugar a proteção com os pilares do Estado de Direito", diz. "No Brasil, estamos assistindo a uma democracia combativa ser construída diante de uma ameaça real ainda em curso", diz.
Isso não o impede de afirmar sua concordância com a necessidade da aplicação de princípios da democracia militante no contexto atual.
Entre as razões para isso, ele cita as ameaças de Bolsonaro ao sistema de votação, a tentativa de tumultuar o processo com o duvidoso monitoramento das inserções de rádio na campanha e, em especial, a atuação da Polícia Rodoviária Federal no dia da eleição, com abordagens a ônibus concentradas na região onde o adversário do presidente era o favorito.
Necessária ou não, a teoria da democracia militante também é vista como perigosa por alguns estudiosos.
Em artigo de 2017, Carlo Accetti e Ian Zuckerman, professores respectivamente da City University of New York (Cuny) e da Universidade Stanford, nos EUA, argumentam que a definição de quem são os inimigos da democracia é por demais arbitrária, e que restringir a liberdade deles dá margem a autoritarismo e não a mais democracia.
"Nossa democracia não milita", escreveu em maio do ano passado o colunista da Folha Demétrio Magnoli ao criticar a aplicação da teoria no Brasil e apontar riscos na então recém-aprovada legislação dos crimes contra o Estado de Direito, que substituiu a Lei de Segurança Nacional.
É por causa do risco de que a democracia militante possa abrir margem para abusos que mesmo acadêmicos que concordam com seu uso defendem que o país reexamine em algum momento a jurisprudência criada na atual conjuntura.
Para Leite, alguns entendimentos vieram para ficar, como a limitação da imunidade parlamentar entendida no caso Daniel Silveira e o veto a portar armas perto de seções eleitorais.
Já as questões relativas à remoção de conteúdo em redes sociais, em sua opinião, devem ser de preferência objeto de um arcabouço legal mais claro a ser definido pelo Congresso.
Outra medida para evitar concentração de poder no Judiciário, sugerida por Pontes, é estabelecer para a Procuradoria-Geral da República mesma regra que vale para ministérios públicos estaduais: indicações de arquivamento são analisadas por um conselho superior. Ela evitaria a inação do órgão, vista durante o processo eleitoral.
Além disso, eventual interposição de quarentena para nomeação do procurador-geral como ministro do STF poderia reduzir o incentivo para uma atuação alinhada com o governo por razões não republicanas.
Ex-subprocuradora-geral da República e defensora da aplicação da democracia militante, Deborah Duprat também avalia ser necessário, no caso de volta à normalidade, um reexame das decisões proferidas no atual contexto, para que sejam usadas como justificativa de precedente para abusos.
"A noção de precedente pressupõe um ambiente que se reproduz", afirma.
Bolsonaristas promovem atos antidemocráticos em SP, Rio e Brasília
Angela Pinho para a Folha de S. Paulo (edição impressa), 21.11.22
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